2-1-3-4- وصیت تملیکی12
2-2- اهمیت ایقاع در روابط اجتماعی و کاربردهای آن12
2-2-1- در حقوق عینی12
2-2-2- در حقوق دینی13
2-2-3- در حقوق خانواده13
2-3- قواعد مربوط به عقود و ایقاعات14
2-3-1- مفهوم عقد14
2-3-1-1- تعریف لغوی عقد14
2-3-1-2- تعریف اصطلاحی عقد15
2-3-1-2-1- تعریف عقد در حقوق موضوعه15
2-3-1-2-2- تعریف عقد در فقه امامیه16
2-3-2- اقسام عقد و ایقاع17
2-3-2-1- لازم و جایز بودن17
2-3-2-1-1- عقود لازم و جایز17
2-3-2-1-2- ایقاع لازم و جایز18
2-3-2-2- خیاری بودن19
2-3-2-2-1- عقد خیاری19
2-3-2-2-2- ایقاع خیاری19
2-3-2-3- منجز و معلق بودن20
2-3-2-3-1- عقد منجز و معلق20
2-3-2-3-1-1- اقسام تعلیق20
2-3-2-3-1-2- شرایط معلق علیه20
2-3-2-3-1-3- اثر عقد معلق21
2-3-2-3-2- ایقاع منجز و معلق21
2-3-2-4- رضایی و تشریفاتی بودن22
2-3-2-4-1- عقود رضایی و تشریفاتی22
2-3-2-4-2- ایقاع رضایی و تشریفاتی22
2-3-2-5- اذنی بودن23
2-3-2-5-1- عقود اذنی23
2-3-2-5-2- ایقاع اذنی23
2-3-2-6- فوری و مستمر بودن24
2-3-2-6-1- عقد فوری و مستمر24
2-3-2-6-2- ایقاع فوری و مستمر24
2-3-2-7- مطلق و مشروط24
2-3-2-7-1- عقد مطلق و مشروط24
2-3-2-7-2- ایقاع مطلق و مشروط25
2-3-3- لزوم اعلام اراده در ایقاعات26
2-3-4- وجود یا عدم وجود اصل آزادی ایقاعات27
فصل سوم: اصل لزوم
3-1- معنای اصل در قاعده لزوم29
3-1-1- واژه اصل30
3-1-1-1- رجحان و اغلبیت30
3-1-1-2- قاعده30
3-1-1-3- استصحاب31
3-1-1-3-1- تعریف استصحاب31
3-1-1-3-2- عناصر استصحاب31
3-1-1-3-3- اقسام استصحاب32
3-1-1-4- بنای عرف و شرع33
3-1-2- معنی لزوم33
3-2- مبانی فقهی اصل لزوم34
3-2-1- دلایل اجتهادی اصل لزوم34
3-2-1-1- کتاب (قرآن)35
3-2-1-1-1- آیه شریفه : ” یا اَیُّها الَّذینَ آمَنوا اَوفُوا بِالعُقود ” 35
3-2-1-1-1-1- معنی عقد از نظر فقهایی که اصل لزوم را از آن استنباط نمودند36
3-2-1-1-1-2- معنی وفای به عقد38
3-2-1-1-1-3- نقد و ایرادات ادله مزبور بر اصل لزوم39
3-2-1-1-1-3-1- نقد و ایراد اول39
3-2-1-1-1-3-2- نقد و ایراد دوم40
3-2-1-1-1-3-3- نقد و ایراد سوم41
3-2-1-1-2- آیه شریفه ” آیه تجاره عن تراض”43
3-2-1-1-2-1- نقد و ایراد اول43
3-2-1-1-2-2- نقد و ایراد دوم44
3-2-1-1-2-3- نقد و ایراد سوم44
3-2-1-1-2-4- نقد و ایراد چهارم44
3-2-1-1-3- آیه شریفه ” اَحلَّ الله البیع”45
3-2-1-1-3-1- نقد و ایراد اول45
3-2-1-1-3-2- نقد و ایراد دوم46
3-2-1-1-3-3- نقد و ایراد سوم46
3-2-1-2- سنت46
3-2-1-2-1- حدیث نبوی ” اَلناسُ مُسلطُونَ عَلی اَموالِهم “47
3-2-1-2-1-1- نقد و ایراد اول47
3-2-1-2-1-2- نقد و ایراد دوم47
3-2-1-2-2- حدیث نبوی “لایَحِلُّ مالُ امرِءٍ مُسلِمٍ اِلاّ عَن طیب نَفسِهِ”48
3-2-1-2-2-1- نقد و ایراد اول48
3-2-1-2-2-2- نقد و ایراد دوم49
3-2-1-2-2-3- نقد و ایراد سوم49
3-2-1-2-3- حدیث “اَلبَیعانِ بِالخیارِ مالَم یَفتَرِقا فاِذا افتَرَقا وَجَبَ البیعُ”49
3-2-1-2-3-1- نقد و ایراد اول50
3-2-1-2-3-2- نقد و ایراد دوم50
3-2-1-2-3-3- نقد و ایراد سوم50
3-2-1-2-3-4- نقد و ایراد چهارم50
3-2-1-2-3-5- نقد و ایراد پنجم50
3-2-1-3- بنای عقلا50
3-2-1-3-1- نقد و ایراد اول51
3-2-1-3-2- نقد و ایراد دوم51
3-2-1-3-3- نقد و ایراد سوم52
3-2-2- دلیل فقاهتی اصل لزوم52
3-2-2-1- استصحاب53
3-2-2-1-1- نقد و ایراد اول53
3-2-2-1-2- نقد و ایراد دوم54
3-2-2-1-3- نقد و ایراد سوم55
3-3- مبنای اصل لزوم در قانون مدنی59
3-3-1- نحوه استدلال دکتر کاتوزیان59
3-3-1-1- نقد و ایراد اول60
3-3-1-2- نقد و ایراد دوم60
3-3-1-3- نقد و ایراد سوم60
3-3-1-4- نقد و ایراد چهارم61
3-3-2- نحوه استدلال دکتر شهیدی61
3-3-2-1- نقد و ایراد بر این استدلال62
3-3-3- نحوه استدلال دکتر لنگرودی62
3-3-4- نحوه استدلال دکتر شهبازی64
3-3-5- نظر نگارنده در مورد ماده 219 ق.م بر اصل لزوم64
فصل چهارم: مبانی لزوم و جواز در ایقاعات
4-1- ضابطه67
4-1-1- اعمال ارادی که خارج از ارکان ایقاع محسوب می شوند69
4-2- ایقاعات در حقوق عینی و دینی71
4-2-1- احیاء اراضی موات71
4-2-1-1- مفهوم احیاء72
4-2-1-2- ماهیت احیاء72
4-2-1-3- شرایط تملک از طریق احیاء72
4-2-1-3-4- احیاء موات در حقوق امروز73
4-2-1-3-5- لزوم و جواز احیاء اراضی موات73
4-2-2- تحجیر74
4-2-2-1- مفهوم تحجیر74
4-2-2-2- اثر تحجیر74
4-2-2-3- شرایط تحقق حق تحجیر74
4-2-2-4- ماهیت تحجیر75
4-2-2-5- لزوم و جواز تحجیر75
4-2-3- حیازت مباحات76
4-2-3-1- مفهوم مباح76
4-2-3-2- تعریف حیازت76
4-2-3-3- انواع مباحات76
4-2-3-4- حیازت مباحات در حقوق امروز77
4-2-3-5- ماهیت حیازت77
4-2-3-6- لزوم و جواز حیازت مباحات77
4-2-4- سبق78
4-2-4-1- مفهوم سبق78
4-2-4-2- تفاوت سبق با سایر مباحات78
4-2-4-3- قلمرو اجرای ضابطه سبق78
4-2-4-4- ماهیت حق سبق79
4-2-4-5- لزوم و جواز سبق79
4-2-5- اعراض79
4-2-5-1- مفهوم اعراض79
4-2-5-2- تفاوت اعراض با ابراء80
4-2-5-3- شرایط تحقق اعراض80
4-2-5-4- احراز و اثبات اعراض80
4-2-5-5- مصادیق اعراض81
4-2-5-5-1- اعراض از حق انتفاع و ارتفاق81
4-2-5-5-2- اعراض از تحجیر و سبق82
4-2-5-5-3- اعراض از رهن (حق عینی تبعی)82
4-2-5-5-4- اعراض فروشنده از دریافت وجه طبق ماده 149 قانون ثبت82
4-2-5-5-5- اعراض از حق شفعه83
4-2-5-6- لزوم و جواز اعراض83
4-2-6- اخذ به شفعه84
4-2-6-1- تعریف حق شفعه84
4-2-6-2- اوصاف حق شفعه84
4-2-6-3- اثر حق شفعه85
4-2-6-4- ماهیت حقوقی اخذ به شفعه85
4-2-6-5- اعلام اراده (انشاء تملک) در اخذ به شفعه86
4-2-6-6- لزوم و جواز اخذ به شفعه86
4-2-7- ابراء87
4-2-7-1- تعریف ابراء87
4-2-7-2- اوصاف ابراء87
4-2-7-3- تمیز ابراء از بخشش طلب به مدیون88
4-2-7-4- مصادیق ابراء88
4-2-7-4-1- ابراء از دین طبیعی88
4-2-7-4-2- ابراء ذمه میت88
4-2-7-4-3- ابراء شوهر از نفقه زن89
4-2-7-5- اثر ابراء89
4-2-7-6- لزوم و جواز ابراء89
4-2-8- تعیین مصداق در بیع کلی90
4-2-8-1- اقسام مبیع90
4-2-8-2- مفهوم کلی فی الذمه90
4-2-8-3- زمان ملکیت مبیع و ثمن90
4-2-8-4- ماهیت تعیین مصداق در بیع کلی91
4-2-8-5- لزوم و جواز تعیین مصداق در بیع کلی91
4-3- ایقاعات در انحلال اعمال حقوقی92
4-3-1- فسخ92
4-3-1-1- اعلام فسخ92
4-3-1-2- ماهیت خیار92

در این سایت فقط تکه هایی از این مطلب با شماره بندی انتهای صفحه درج می شود که ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت کلمات به هم بریزد یا شکل ها درج نشود

شما می توانید تکه های دیگری از این مطلب را با جستجو در همین سایت بخوانید

ولی برای دانلود فایل اصلی با فرمت ورد حاوی تمامی قسمت ها با منابع کامل

اینجا کلیک کنید

4-3-1-3- طبیعت خیار92
4-3-1-4- اثر اجرای خیار92
4-3-1-5- لزوم و جواز فسخ93
4-3-2- رجوع93
4-3-2-1- مفهوم رجوع93
4-3-2-2- شباهت فسخ و رجوع از نظر ماهیت و اثر94
4-3-2-3- برخی از مصادیق رجوع94
4-3-2-4- لزوم و جواز رجوع96
4-3-3- عزل وکیل و استعفای وکیل96
4-3-3-1-عزل وکیل96
4-3-3-1-1- لزوم ابلاغ خبر عزل97
4-3-3-2- استعفای وکیل97
4-3-3-3- لزوم و جواز عزل و استعفای وکیل97
4-3-4- رَد اعمال حقوقی غیر نافذ99
4-3-4-1- مفهوم رد99
4-3-4-2- تفاوت فسخ با رد99
4-3-4-3- وقوع رد99
4-3-4-4- اثر رد100
4-3-4-5- لزوم و جواز رد100
4-4- ایقاعات اذنی100
4-4-1- اذن محض100
4-4-1-1- تعریف اذن100
4-4-1-2- اقسام اذن100
4-4-1-3- اثر اذن محض101
4-4-1-4- ماهیت اذن101
4-4-1-5- رجوع از اذن102
4-4-1-6- لزوم و جواز اذن محض102
4-4-1-7- اذن الزام آور یا اعطای حق103
4-5- ایقاعات موجد تعهد103
4-5-1- تعهد به سود ثالث103
4-5-1-1- تعریف و صورت ایجاد تعهد104
4-5-1-2- ماهیت حقوقی تعهد به نفع شخص ثالث104
4-5-1-3- قلمرو ماده 196 ق.م104
4-5-1-4- طرق ایجاد تعهد به نفع ثالث105
4-5-1-5- رَد تعهد از سوی ثالث105
4-5-1-6- لزوم و جواز تعهد به نفع شخص ثالث106
4-5-2- تنفیذ اعمال حقوقی غیر نافذ106
4-5-2-1- مفهوم اجازه106
4-5-2-2- ماهیت اجازه106
4-5-2-3- شرایط اجازه107
4-5-2-4- لزوم و جواز اجازه108
4-6- ایقاعات مربوط به وصیت108
4-6-1- وصایای ایقاعی108
4-6-1-1- وصیت عهدی108
4-6-1-2- وصیت بر غیر محصور و جهات109
4-6-1-3- وصیت به ابراء109
4-6-2- رَد وصایت110
4-6-2-1- تعریف وصی110
4-6-2-2- رَد وصایت110
4-6-3- تنفیذ و رد وصایای زاید بر ثلث110
4-6-3-1- تنفیذ وصیت زاید بر ثلث111
4-6-3-2- رَد وصیت زاید بر ثلث111
4-6-4- لزوم و جواز111
4-6-4-1- لزوم و جواز وصیت از طرف موصی :111
4-6-4-2- لزوم و جواز وصایت ار طرف وصی :112
4-6-4-3- لزوم وجواز تنفیذ و رد وصیت زاید بر ثلث :112
فصل پنجم: نتیجه گیری و پیشنهادها
نتیجه گیری………………………………………………………………………………………………………………………………………………………..115
پیشنهادها118
منابع و مآخذ
منابع فارسی120
منابع عربی…………………………………………………………………………………………………………………………………………………………121
قوانین……………………………………………………………………………………………………………………………………………………………….122
چکیده انگلیسی
فصل اول
کلیات تحقیق
1-1- مقدمه
یکی از قواعد مربوط به قراردادها، قاعده ای است که به آن “اصل لزوم” گفته می شود. منظور از لزوم قرارداد ها غیر قابل انحلال بودن آن جز در موارد استثنایی فسخ و اقاله و حکم قانون. لزوم اجرای مفاد آن در برابر جواز قرارداد است که به معنی امکان انحلال آن به اراده یا فوت یا حجر هر یک از طرفین است.
قانون مدنی در ماده 185 مقرر می دارد: “عقد لازم آن است که هیچ یک از طرفین معامله حق فسخ آن را نداشته باشد مگر در موارد معینه”. و بر طبق ماده 186 همان قانون مقرر می دارد: “عقد جایز آن است که هر یک از طرفین بتواند هر وقتی بخواهد فسخ کند” .
در قانون مدنی حکم اکثر ایقاعات از حیث لزوم و جواز مشخص نیست که در این صورت، بسیاری از فقها و حقوق دانان عقیده دارند، در موارد تردید در لزوم یا جواز یک عقد یا ایقاع، اصل بر لزوم می باشد.
حال ما در این تحقیق در پی آنیم که بدانیم چه مبنایی در این زمینه وجود دارد؛ چراکه اکثر فقیهان و نویسندگان حقوقی این اصل را پذیرفته اند. در مورد اساس و مبنای این قاعده و اینکه آیا اصل لزوم دارای مبنای فقهی می باشد یا خیر، در میان نویسندگان حقوقی بحث و گفتگو کمتر به چشم می خورد و نیز در میان فقیهانی که از مبانی اصل لزوم در عقود بحث می نماید، اختلاف نظر در مبانی و نحوه دلالت آنها بر این اصل وجود دارد. به دست آوردن موضوع و ماهیت و آثار اصل لزوم وابسته به مطالعه مبنای حقوقی آن است.
به هر شکل، باید دید در پشت چهره هر عقد یا ایقاع چه چیزی نهفته است که موجب می گردد بعضی از آنها لازم و برخی جایز باشند .
همان طور که می دانیم فقها اصل لزوم را در عقود مطرح و به اثبات رسانده اند و هر آنچه از دلایل گفته شده برمی آید، مربوط است به عقود، لذا برای اینکه بررسی نماییم که آیا اصاله الزوم در ایقاعات وجود دارد یا نه، باید مبنای این اصل را آنگونه که مطرح شده، بازگویی نماییم و در پی آن به نقد و ایراد و مبنای آن بپردازیم. در واقع امکان امعان نظر در ایقاعات جز از راه بررسی آن در عقود ممکن نیست. زیرا وجه تمایز این دو عمل حقوقی در اراده انشایی آن خلاصه می شود که در عقد با دو اراده اثر حقوقی به وجود می آید و در ایقاع تنها به یک اراده کارگزار خواهد بود .
بنابراین، از آنجا که قانون مدنی متکی بر فقه امامیه است؛ ارائه نظر حقوقی جز از راه بازکاوی در فقه امکان پذیر نمی باشد. پس تحقیق حاضر تحقیقی فقهی – حقوقی خواهد بود.
1-2- بیان مسأله
ایقاع از لحاظ ماهیت نوعی عمل حقوقی است که تنها با اراده یک شخص محقق می شود .لزوم یا جواز قراردادها تا حد بسیار زیادی با اثر حقوقی آنها ارتباط دارد، بدین معنی که هرگاه اثر عقد وابسته به اراده طرفین آنها باشد، جایز است و برعکس به هنگامی که اثر حقوقی به دارایی طرف قرارداد می پیوندد و ارتباط آنها با اراده قطع می شود باید حکم به لزوم عقد داد. در ایقاع نیز وضع به همین منوال است و می توان در تشخیص لزوم یا جواز آن از این معیار استفاده نمود. در مورد واژه (اصل) در قاعده لزوم چهار نظر(رجحان و غلبه ـ ضابطه ـ استصحاب ـ بنای عرف و شرع) از سوی فقها مطرح است که آنها را جداگانه نقد و بررسی خواهیم کرد .
تفسیر تاریخی ماده 219 ق،م ایران؛ ترجمه و اقتباسی از ماده 1134 ق،م فرانسه است که ماده اخیر بیان می دارد: “قراردادهایی که بر طبق قانون تشکیل شده اند، برای کسانی که آنها را منعقد نموده اند، به منزلهی قانونند. آنها فقط با توافق طرفین، یا به علل قانونی، قابل فسخ می باشند؛ آنها باید با حسن نیت اجرا شوند”. با مطالعه عبارات این ماده ملاحظه می گردد که مقنن ما به جای آنکه قرارداد را در حکم قانون بداند، آن را لازم الاتباع معرفی کرده است، بدیهی است منظور مقنن فرانسوی چیزی جز این نیست که مفاد عقد باید رعایت شود نه اینکه قرارداد غیر قابل فسخ باشد.
دو واژه (لازم الاتباع) و (لازم) نه تنها مرادف یکدیگر نمی باشند ملازمه ای نیز میان آن دو وجود ندارد، پس نمی توان گفت واژه (لازم الاتباع) مؤید حکم لزوم در ماده 219 ق،م می باشد.
وجوب وفای به عقد، حکمی است که اختصاص به قراردادهای لازم ندارد بلکه هر عقدی(خواه لازم باشد ویا جایز) بر طبق آیه شریفه (اوفوا بالعقود) و نیز ماده 219 ق،م؛ لازم الوفا می باشد.
ما برآنیم که نظری را قابل دفاع بدانیم و ثابت نماییم که معتقد است اصل لزوم از ادله استنباط احکام بدست نمی آید؛ خواهیم گفت به هنگام مواجه شدن با عقد یا ایقاعی که لازم یا جایز بودن آن مورد تردید است باید ابتدا ماهیت اثر حقوقی هر کدام را جداگانه بررسی نماییم. در واقع همان طور که قانونگذار خود به لزوم و جواز برخی از اعمال حقوقی تصریح کرده و این امر جز با امعان نظر در ماهیت هر کدام محقق نشده ما نیز از این روش در تبیین حکم لزوم و جواز ایقاعات بهره می بریم.

1-3- اهمیت و ضرورت تحقیق
بحث در مورد لزوم وجواز در باب اعمال حقوقی به خصوص ایقاعات که قانونگذار کمتر به آن پرداخته، ضروری می نماید که با شناخت دقیق به این مهم دست یافت چراکه با شناخت مبنای لزوم و جواز آثار و نتایجی بدست می آید که آن مهمترین بخش قواعد عمومی است .
پس از آنجا که نظریات و اختلافات بسیاری در این مورد وجود دارد و نیز اینکه اصل لزوم چگونه به وجود آمده و بر چه مبنایی استوار است و همچنین از آنجایی که قانونگذار حکم برخی را مشخص و برخی را بلاتکلیف رها نموده است و اینکه ما در این دسته اخیر چه تکلیفی داریم و آیا بایستی به اصل لزوم تمسک کرده و حکم به لزوم آن دهیم و پاره ای از سوالات دیگر که اهمیت این مسائل باعث شده با یک ریشه یابی درست به واقعیت دست یابیم.
1-4- سؤالات تحقیق
1-4-1- سؤال اصلی
آنچه در این تحقیق باید بررسی و هدف این پایان نامه را بیان می کند پاسخ به سؤالات اصلی ذیل است:
الف : آیا اصل لزوم در ایقاعات جاری است؟
ب : آیا ماده 219 قانون مدنی بیانگر اصل لزوم می باشد یا خیر؟
1-4-2- سؤال فرعی
پ : آیا ضابطه مشخصی برای شناخت لازم و جایز بودن ایقاعات می توان تصور کرد؟
1-5- فرضیه ها
الف: به نظر می رسد آنگونه که اصل لزوم در عقود بحث شده دارای اشکالات اساسی و مهم است و استناد به این اصل محل تردید و جای تأمل بیشتر دارد و در ایقاعات به سکوت و در مواقعی حکم به عدم شمول آن می شود. پس هم در ایقاعات و هم در عقود، در صورت تردید میان (لزوم و جواز) باید اثر حقوقی هر کدام را جستجو و تبیین کرد .
ب: اصل لزوم چه در فقه و چه در قانون مدنی مبنایی ندارد و ماده 219 قانون مدنی بیانگر اصل لزوم به معنای (غیر قابل فسخ بودن) نیست.
پ : با شناخت ماهیت اثر حقوقی هر یک از ایقاعات می توان به لزوم و جواز آنها حکم کرد.

1-6- اهداف تحقیق
هدف اصلی از این تحقیق بیان مبنای منطقی و عقلایی و تبیین حکم اصلی و دقیق مسئله در موضوع مورد بحث می باشد. در این تحقیق سعی شده است دلایل موافقین و مخالفین در باب مسائل مورد اختلاف و همچنین تحلیل نقاط ابهام و اجمال و سکوت قانون مطرح شود. به بیان دیگر آنچه ضرورت دارد شناخت مبنای درست موضوع به صورت مستدل و مستند است که از دید حقوق دانان و پژوهشگران بسیار پراهمیت می باشد و امید است که روشنی بخش در راه پژوهش ها اعم از علمی و کاربردی باشد.
1-7- ساختار تحقیق
بدین ترتیب، موضوع پایان نامه را در پنج فصل مورد مطالعه قرار می دهیم :
در فصل اول – کلیات تحقیق .
در فصل دوم – مبانی، مفاهیم و تاریخچه .
در فصل سوم – اصل لزوم در قراردادها و نیز ایقاعات آنگونه که مطرح شده مورد بررسی قرار خواهد گرفت .
درفصل چهارم – به مبنای لزوم و جواز ایقاعات می پردازیم؛ اینجاست که باید تبیین نمود منشأ لزوم و جواز چه می باشد. در مورد این امر، ضابطه ای توسط نگارنده تدوین شده است .
در فصل پنجم – نتیجه گیری و پیشنهادها ارائه خواهد شد .

بدیهی است آنچه در پی می آید در حد بضاعت علمی نگارنده بوده و احتمالاً کاستی هایی دارد. به این امید که بتوان آن را به عنوان جرقه ای در راه پژوهش های علمی تلقی نمود .

فصل دوم
مبانی، مفاهیم و تاریخچه
طرح بحث :
حوادثی که در اجتماع رخ می دهد و بر آن آثار حقوقی بار است، به دو گروه ممتاز “اعمال حقوقی” و “وقایع حقوقی” تقسیم شده است.
1- وقایع حقوقی: آن دسته از وقایع است که آثار حقوقی آن نتیجه اراده شخص نیست و به حکم قانون به وجود می آید اعم از اینکه ایجاد واقعه ارادی باشد : مانند غصب و اتلاف مال غیر، یا غیر ارادی : مانند فوت و تولد شخص .
2- اعمال حقوقی: در ابتدا باید گفت که اصطلاح اعمال حقوقی در مواد 962 و 1213 ق.م، آمده است که در ذیل مفهوم و تقسیم بندی آن را بیان خواهیم نمود :
آن دسته از کارهای ارادی است که به منظور ایجاد اثر حقوقی خاص انجام می شود و قانون نیز اثر دلخواه را بر آن بار می کند. به عبارت دیگر، عمل حقوقی، کار ارادی است که اثر حقوقی آن با آنچه فاعل می خواسته منطبق است.
به تعبیر دیگر، فرد به موجب یک عمل حقوقی متعهد نمی شود مگر آن که آن را خواسته باشد؛ یعنی هنگامی متعهد می گردد که آن عمل حقوقی را خواسته باشد. حال این اعلام اراده در عمل حقوقی می تواند دو جانبه باشد و به توافق دو اراده بیانجامد که در این صورت این عمل حقوقی را “عقد” می نامند و گاهی ممکن است اعلام اراده یک جانبه باشد و اعلام اراده یک نفر به تنهایی کفایت بکند که این عمل حقوقی یک جانبه را ” ایقاع ” می نامند. این اعلام اراده را “انشا ” 1 و برای بیان ارادی و عمدی آن ” قصد انشاء” نیز گفته می شود.
در نتیجه انشاء اثر حقوقی، هرگاه با دو اراده متقابل یا توافق صورت پذیرد، عقد نامیده می شود و آن که با یک اراده تحقق می یابد، ایقاع است. ولی وصف مشترک هر دو این است که اراده شخص کارگزار اصلی است و جانشین اراده عمومی (قانون) می شود .
بدین ترتیب پس از بیان کلیات، سه بخش را در این فصل مطالعه می کنیم؛
در بخش اول – تمایز عقود و ایقاعات را بررسی می کنیم ،
در بخش دوم – با توجه به اهمیت موضوع انتخاب شده به اهمیت ایقاع در روابط اجتماعی و کاربرد های آن که بخش مهمی از اعمال حقوقی به شمار می آید می پردازیم .
در بخش سوم – به قواعد عمومی(اما نه به صورت جامع ولی لازم)مربوط به عقود و ایقاعات می پردازیم.
آنچه خواهیم گفت ما را در فصول و بخش های بعدی کمک بسیار شایانی خواهد نمود و آغازی است مختصر و مفید بر توضیح و تفصیلی که باید در آینده و در جمع بندی و نتیجه صورت پذیرد .
2-1- تمیز عقود و ایقاعات
گفته شد که وصف بارز اعمال حقوقی این است که اثر حقوقی آن مطابق با خواسته فاعل است. در این اعمال، اثر حقوقی نتیجه اراده و انشاء است نه حکم قانون. پس طبیعی است که عمل حقوقی، به اعتبار چگونگی نیروی مولد آثار آن، تقسیم شود .
2-1-1- عقد
عقد عمل حقوقی است که برای انعقاد آن و ایجاد اثر دلخواه نیاز به توافق دو یا چند اراده است. حداقل باید دو اراده مفاد عقد را انشاء کند و از برخورد این دو انشاء، که هیچ یک به تنهایی برای ایجاد آن کافی نیست، اثر معهود به دست آید .
برای مثال : خرید و فروش (بیع) عقد است. زیرا، اگر رحیم بخواهد خانه خود را به کریم بفروشد، باید تملیک خانه را در برابر ثمن معلوم انشاء کند. کریم نیز به نوبهء خود بایستی خرید خانه را با همان بها اراده نماید تا مبادله صورت پذیرد .هیچ یک از این دو انشاء مستقل نیست؛ منوط و متکی به هم است. رحیم خانه را می دهد، بدین شرط که کریم هم بهای آن را بپردازد، کریم نیز پول می دهد تا خانه را بگیرد. به همین جهت باید پذیرفت که دو انشاء یک مجموعه تجزیه ناپذیر است. مفاد همین مجموعه را “قصد مشترک ” می نامند و مبنای تفسیر عقد می سازند .
پس، برای تحقق عقد، گذشته از ضرورت وجود دو اراده، این دو شرط ضروری است .
الف : اراده هایی که با هم توافق می کند باید جنبه انشایی داشته باشد. یعنی اثری را به وجود آورد. اگر یکی از دو طرف به ایجاد حقی در گذشته اقرار و دیگری هم گفته او را تصدیق کند، این توافق را نباید عقد پنداشت. زیرا، آنچه تحقق یافته اشتراک نظر در ” اخبار به حق ” است نه در انشای آن. ماده 191 ق.م که اعلام می کند : ” عقد محقق می شود به قصد انشاء … ” اشاره به همین نکته است .
ب : این اثر دلخواه باید ناشی از توافق دو انشا و محصول مشترک دو اراده باشد. پس اگر یک اراده بتواند حقی را به استقلال ایجاد کند عمل حقوقی را نباید عقد شمرد، هر چند که اراده دیگر بتواند آن را از بین ببرد. به بیان دیگر توافق دو انشاء باید سبب ایجاد اثر حقوقی باشد نه شرط بقای آن.
برای مثال : در وصیت عهدی، اعطای نیابت به وصی تنها به اراده موصی انجام می شود لیکن وصی نیز می تواند در زمان حیات موصی آن را رد کند و اثر ایجاد شده را زائل سازد(ماده 834 ق. م). حال اگر وصی، سمتی را که به او داده شده است بپذیرد یا از اختیاری که در وصایت دارد استفاده نکند، نمی توان ادعا کرد که وصایت عقد است. زیرا اعطای نیابت به وصی به قبول او نیاز ندارد و در زمره ایقاعات است. (کاتوزیان،1391،6-7)
دراین گفتار پس از بیانات فوق دو نکته مهم قابل ذکر است :
نکته اول : در ایجاب و قبول که رکن اساسی و اصلی هر عقدی به شمار می رود باید گفت که قبول تنها رضای به مضمون ایجاب نیست؛ انشایی است مستقل که در راستای هدف ایجاب انجام می شود.
جدایی دو انشاء در عقد نباید چنین تعبیر شود که این نهاد از دو ایقاع مستقل تشکیل می شود. به بیان دیگر، هر کدام جزئی از سبب است و زمینه را برای ایجاد علت تام فراهم می آورد. وابستگی ایجاب و قبول نتیجه مستقیم حکم قانونگذار نیست، داخل در مضمون انشاء است و به قصد دو طرف ارتباط بیشتر دارد. (کاتوزیان،1390،23)
نکته دوم : قصد انشایی که در عقد به کار می رود قصدی است که خود به خود نمی تواند یک موجود اعتباری را به (وجود نهایی) برساند. زیرا در هر عقدی از ایجاب و قبول، مرکب است و ایجاب به تنهایی نمی تواند اثر خود را به وجود نهایی در ظرف اعتبار، ایجاب کند. ماهیت و طبیعت قصد انشاء موجود در عقد به طوری است که اگر به تنهایی موثر باشد، یعنی به تنهایی بتواند اثر عقد را به وجود نهایی موجود سازد این امر، مستلزم دخالت صاحب آن قصد، در حقوق افراد دیگر است و مصلحت زندگی اجتماعی این قِسم دخالت را رد می کند. (جعفری لنگرودی،1387،60)
2-1-2- ایقاع
2-1-2-1- تعریف ایقاع
در ایقاع انشاء اثر حقوقی با یک اراده کامل است و نیاز به توافق با اراده دیگر ندارد. در اصطلاح حقوقی، ایقاع دارای دو معنی مصدری و اسم مفعوی است.
در معنی مصدری، ایقاع عبارت است از انشای ماهیت حقوقی به اراده شخص مانند انشای تملک سهم فروخته شده در برابر معادل ثمن معامله که به وسیله شفیع به خریدار داده می شود. (ماده 808 ق.م)
در معنی اسم مفعولی، ایقاع عبارت از ماهیت حقوقی یک طرفه ای است که در قانون پیش بینی شده و به اراده انشایی شخص ایقاع کننده در عالم اعتبار تحقق پیدا می کند؛ مثلاً ماهیت شفعه که در نتیجه انشا و اعمال حق شفعه در عالم حقوق به وجود می آید، ایقاع در معنی مفعولی یا محصولی است.(شهیدی،1390،43)
2-1-2-2- ارکان و اوصاف ایقاع
برای شناختن مفهوم ایقاع در کنار قرارداد باید دانست که : (کاتوزیان،همان منبع،19-24)
الف : آنچه در ایقاع صورت می پذیرد کاری ارادی است که به منظور رسیدن به هدف خاص انجام می پذیرد و نباید آن را با رویدادهای طبیعی و قهری اشتباه کرد .
ب : اثری که بر این کار ارادی مترتب می شود دلخواه است. یعنی همان است که اراده کننده خواسته و انشاء کرده است. پس، ایقاع از سنخ کارهای ارادی که در جهان حقوق آثار قهری به بار می آورد مانند : (جرایم، غصب و اتلاف عمدی) نیست. احتمال دارد که قانونگذار برای هر ایقاع لوازم قانونی و عرفی خاص پیش بینی کند ولی، این لوازم ناظر به آثار فرعی نتیجه مطلوب اصلی است .

برای مثال : شوهری که زن خود را طلاق می دهد باید هزینه معیشت او را در زمان عده رجعی به عهده بگیرد. این تعهد نتیجه خواست و انشاء شوهر نیست؛ لازمه قانونی طلاق رجعی است. باوجود این، طلاق را از شمار اعمال ارادی خارج نمی سازد .
پ : اثر حقوقی آن کار انشاء شده است. یعنی کار ارادی حاوی قصد انشاء است نه اخبار واقع .پس، اقرار را که کار ارادی است و اثر حقوقی دلخواه را هم دارد، به دلیل اینکه اثری را به وجود نمی آورد و از حق دیگران مُقر خبر می دهد، نباید در شماراعمال حقوقی و از مصداق های ایقاع آورد. ایقاع نیز، همانند عقد وسیله ایجاد و اسقاط حق و تغییر موقعیت های حقوقی است .
بنابراین، در ایقاع نیز قصد انشاء ضرورت دارد و اقرار از تعریف عقد و ایقاع خارج است .
ت : انشاء ایقاعِ مستقل و منجز است و مضمون آن به رضا یا انشاء دیگری ارتباط ندارد؛ سبب کامل است و اثر مطلوب را در حدود اختیاری که قانون به فاعل اعطاء کرده است، می آفریند .
برای مثال : مغبونی که به فسخ عقد دست می زند در حدود اختیار قانونی خویش (خیار غبن) به استقلال تصمیم می گیرد و اثر مطلوب او (انحلال عقد) خلاف منافع طرف دیگر است نه همسوی آن .
این نکته را باید افزود که قصد انشایی که در ایقاعات به کار می رود، قصد انشایی است که می تواند به تنهایی اثر حقوقی را به وجود نهایی موجود سازد یا به تنهایی یک اثر حقوقی موجود را معدوم نماید، بدون اینکه این عمل، مستلزم دخالت در حقوق دیگران باشد. مانند : ابراء و اباحه تملک در موردی که مالی را نثار عروس می کنند و امثال آنها.(جعفری لنگرودی،همان منبع،61)
2-1-3- مصداق های مورد اختلاف در تمیز ایقاع
مصداق های مورد اختلاف فراوان است ولی مبانی این تردید ها و گفتگوها را می توان در چند مورد خلاصه کرد.
2-1-3-1- ایقاع قابل رد
مقصود فرضی است که عمل حقوقی با یک اراده واقع می شود ولی آنکه اثر مطلوبِ ایقاع با حقوق او برخورد دارد می تواند آن را رد کند .
همانطور که گفنه شد امکان رد عمل حقوقی انجام شده با ایقاع بودن آن منافات ندارد و نباید رد وصی یا شخص ثالثی را که حق به سود او ایجاد شده با قبول اشتباه کرد. شرط به سود ثالث ایقاع و استثنایی بر اصل نسبی بودن قرارادها است و امکان رد این شرط از سوی ثالث آن را به مفهوم عقد نزدیک نمی سازد.
2-1-3-2- اختلاط عقد و ایقاع در یک عمل حقوقی
نمونه بارز این اختلاط در طلاق خُلع روی داده است. می دانیم که در حقوق ما طلاق در هر حال به اراده شوهر واقع می شود و ایقاع است. برای اجرای این اختیار، شوهر به اذن دادگاه نیاز دارد. گاه نیز به حکم دادگاه و به در خواست زن اجبار می شود.
با این حال، در طلاق خُلع عمل حقوقی به گونه ای انجام می شود که صورت عقد را دارد؛ زنی که از شوهر کراهت دارد، مالی به عنوان فدیه به او تملیک می کند تا راضی به جدایی شود. در اینکه آیا توافق زن و شوهر، طلاق و هدیه را در هم می آمیزد و این دو عمل حقوقی را همچون دو عوض متقابل در می آورد و از آن معجونی عقد گونه می سازد یا در این اختلاط اصالت و ماهیت خود را حفظ می کند و در کنار تملیک فدیه (عقد) همچنان ایقاع است، اختلاف وجود دارد.
در هر حال می توان به اجمال گفت، تراضی زن و شوهر در طلاق خُلع و مبارات به دو عمل حقوقی تحلیل می شود 1) ایقاعی که سبب جدایی زن و شوهر و انحلال خانواده است. 2) قراردادی است که سبب تملیک فدیه به شوهر در برابر اسقاط حق رجوع شوهر (بائن شودن طلاق) است. به همین جهت، اگر زن به فدیه رجوع کند، طلاق منحل نمی شود، حق رجوع به شوهر باز می گردد. (کاتوزیان،همان منبع،32)
2-1-3-3- عمل الحاقی
در این گروه از پیمان ها پیشنهاد کننده تمام شروط و تعهدهای ناشی از پیمان را تهیه و به عموم عرضه می کند و طرف قبول، یا باید آن را به طور کامل بپذیرد یا از آن کناره گیری کند. نمونه های فراوان (قرارداد الحاقی) را می توان در پیمان های کار، استفاده از امتیاز آب – برق – تلفن، مسافرت و حمل و نقل، خرید از فروشگاه های بزرگ، استخدام کشوری، مشاهده کرد. (کاتوزیان،1391،25)
سالی استاد فرانسوی (بی تا،229،به نقل ازکاتوزیان،1390،35) که اصطلاح عقد الحاقی نیز ساخته او است، می گوید که “عمل الحاقی نوعی ایقاع است و نیروی الزام آور آن را باید در اراده پیشنهاد کننده جستجو کرد، زیرا او است که سبب تعهد را می آفریند. بیگمان، شرط نفوذ این سبب درباره دیگران رضای آنان در پیوستن به قانون وضع شده است. ولی این رضا را نباید از ارکان سبب تعهد شمرد و به آن جهره انشایی و سازنده داد، رضای آنکه به ایجاب می پیوندد شرط نفوذ عمل حقوقی است و در وقوع آن دخالت ندارد”.


پاسخ دهید